Bugün dahi yaygın şekilde kullanılan FOB (Gemiye Yükleyerek Teslim) ilk kez İngiliz Mahkemeleri’nin içtihatlarında 1812 yılında kendisine yer bulmuştur. 1916 yılında bu kez CIF (Mal Bedeli, Sigorta ve Navlun ödenmiş olarak varış limanında malın geminin küpeştesinden ayrılmasıyla teslim) içtihatlarda kendisine yer bulmuştur. Ancak teslim şekilleri Uluslararası Ticaret Odası’nın kurulması ile kodifikasyona tabi tutulacaktır. Gerçi mesela 1860 yılında kurulan Uluslararası Hukuk Derneği uluslararası ticarette hasarın geçişinin düzenlenmesi için 1928 yılında “CIF Sözleşmelerine İlişkin Kurallar 1928” ismi altında bir dizi düzenlemeyi hayata geçirmiştir ancak bu girişim başarısız olacaktır. Kendilerine “Barışın tacirleri” diyen bir grup girişimci, 1. Dünya Savaşı’nın hemen ardından, 1919 yılında uluslararası ticarette; yatırım, finans ve ticari ilişkilerde ortaya çıkan ve hiçbir hükümetçe yönetilemeyen kuralsızlığın giderilmesi için Uluslararası Ticaret Odası’nı kurmuştur. Oda 1923 yılında Uluslararası Tahkim Mahkemesi’ni kurmuş, 1933 yılında Akreditiflere İlişkin Birörnek Usuller ve Uygulama Kuralları’nı (UCP) hayata geçirmiş ve hemen ardından 1936 yılında ilk Incoterms® (İnternational Commercial Terms) yayınlamıştır. Uluslararası ticari kuralları hızla yeknesaklaştırma çabası içine giren Oda her ülkede, her kanun koyucu tarafından farklı şekilde düzenlenen ve bu nedenle de tacirler tarafından hukuki öngörülebilirliği neredeyse ortadan kaldıran teslim şekilleri hususunu sistematize etmiştir ve belirli standartlara kavuşturmuştur. Nihayetinde bir ticari ilişki kuran alıcı ve satıcının kendi bulundukları ülkenin yasasını bilmeleri beklenirken, yek diğer ülkenin yasalarına hakim olmamaları ve çoğu zaman başkaca bir ülkenin de yasalarının kendisi ile paralellik gösterdiğini düşünmeleri taraflar arasında uyuşmazlıklara neden olmaktadır. Bu durum her bir tarafın kendisini bağlı hissedeceği yerel düzenlemelerden bağımsız yeni kuralların ortaya konulması ile aşılmak istenmiş ve sonuçta Incoterms® ortaya çıkmıştır.

Yayınlandığı 1933 yılında sonra tam 8 kez değiştirilmiştir. Bunlar; 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 ve nihayetinde en sonuncusu 01.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren 2020 değişiklikleridir. Bugüne kadar yapılan değişiklikler ile birçok Incoterms® türü kaldırılmış ve yenisi eklenmiştir. Incoterms® 2020 ile toplam 11 adet teslim şekli öngörülmüştür.

HUKUKİ NİTELİĞİ VE SÖZLEŞMELER BAKIMINDAN BAĞLAYICILIĞI

Incoterms® taraflar arasında isteğe bağlı olarak kullanılabilecek ihtiyari kurallardır. Bu kurallar kendiliğinden bağlayıcılık kazanmazlar.

Aslen ihtiyari bağlayıcılığı borçlar hukukunun genel prensibi olan “sözleşme serbestisi ilkesi" ile kendisini gösterir. Sözleşme serbestisi ilkesi 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 26. maddesinde düzenlenmiştir. Madde “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Incoterms® ile belirlenen teslim şekli, tarafların karşılıklı birbiri ile örtüşen beyanları ile sözleşmeye derç edilir ve artık bu kurallar taraflar için bağlayıcı hale gelir.

Tarafların sözleşme kuruluşu sırasında hangi Incoterms® revizyonunu kullanılacağını belirtmesinde fayda olduğu düşüncesindeyim. Yukarıda belirttiğimiz üzere Uluslararası Ticaret Odası tarafından Incoterms® bugüne dek tam sekiz kere revize edilmiştir. Sözleşmeye revizyon yılı yazılmadığı taktirde, ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda hakimin hangi Incoterms® revizyonunu uyuşmazlığın çözümü için baz alacağı konusu sorun teşkil edebilir. Yine de böyle bir durum vuku bulduğunda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi hâkime tarafların ortak iradelerini ortaya çıkarma yetkisi vermiştir ki bu maddenin uygulanması ile sözleşmeciler arasındaki akit tarihi, sözleşmeye hangi Incoterms® revizyonunun uygulanacağı noktasında çözümleyici olacaktır.

Her ne kadar uluslararası ticarete işaret eden bir düzenleme de olsa örtüştüğü ölçüde ve taraflarca sözleşmelere eklendiği takdirde ulusal bazda satış sözleşmelerine de Incoterms® hükümleri uygulanabilecektir. Örneğin Avrupa Birliği ülkeleri içindeki ticarette, sınırlar kalktığı halde ve hatta gümrük birliği uygulaması bulunmasına rağmen Incoterms® teslim şekilleri uygulanmaya devam edilmektedir.

INCOTERMS® 2020 YAPISI

1990 yılında Incoterms® gruplandırmaya tabi tutulmuş ve dört ayrı temel kategoriye ayrılmıştır. İlk grup satıcının ihracata konu malları alıcıya kendi iş yerinde teslimini düzenler. İkinci grupta, ihracata konu mallar alıcı tarafından tayin edilen bir taşıyıcıya teslim edilir. Üçüncü grupta satıcı, taşıma işlemi için sözleşmeyi kendisi yapar ancak sigorta masrafını üstlenmez ve son olarak dördüncü grupta satıcı varış noktasına kadar bütün masrafları ve riskleri üstlenir. Incoterms® 2020’ye göre teslim şekillerini dört grup halinde inceleyeceğiz.

1. E GRUBU

a) İş Yerinde Teslim (Ex Works/EXW)

E grubu sadece “iş yerinde teslim” Incoterms® türünü içerir. İş yerinde teslim satıcıya en az yükümlülük yükleyen teslim şeklidir. Tarafların anlaştığı bedele kontrol, markalama ve ambalaj haricinde hiçbir masraf dâhil değildir. Satıcı elindeki malı sözleşme kapsamında belirlenmiş zamanda ambalajlayıp kendi iş yeri, fabrikası ya da deposunda hazır bulundurmakla yükümlüdür. Satıcı adresindeki araca yükleme sorumluluğu alıcıdadır. Satıcının alıcıya karşı sigorta sözleşmesi ve taşıma sözleşmesi yapma yükümlülüğü yoktur. Alıcı ürünü, satıcının hazır bulundurduğu yerden aldıktan sonra tüm idari izinleri almak, ihraç prosedürünü tamamlayıp ihracat belgelerini hazırlamakla yükümlüdür. Varış noktasında boşaltma ve adrese taşıma yine alıcının sorumluluğundadır. İthalat prosedürü, gümrük bedeli dahil alıcının yükümlülüğündedir. Malların risk ve sorumluluğu ihraç ürünlerinin alıcıya iş yerinde teslimi anında alıcıya geçer.

İş yerinde teslim türünde özellikle ihraç eden ülkenin gümrük mevzuatında alıcının işlemleri yapmasına izin verdiği ölçüde tercih edilmelidir. Türkiye Cumhuriyeti mevzuatı satıcı bakımından iş yerinde teslime uygun olmadığı için, bu yöntemin teslim şekli olarak kullanılmaması gerekmektedir. Ancak uygulamada yukarıda sayılan sorumlulukların alıcıya geçmesi için sözleşme yapılarak sorumlulukların devredildiği ancak iş takibinin yine satıcılarca yapıldığı görülmektedir.

2. F GRUBU

a) Taşıyıcıya Masrafsız Teslim (Free Carrier/FCA)

İş yerinde teslimden sonra ihracatçı için en az risk taşıyan ve yükümlülükleri en az ikinci teslim yoludur. Bu kontrol, paketleme ve markalama yapar, ihracat prosedürü yine taşıyıcıya aittir. Satıcı ihracata konu ürünleri satıcının göstermiş olduğu yükleme aracı önünde bırakarak sorumluluğundan kurtulur. Satıcının ihracata konu ürünleri bıraktığı araç ihracat aracı değil, iç transferi sağlayacak olan araçtır. Teslim yeri, iç transferi sağlayacak olan aracın varış noktası ise ihracata konu malları yükleme sorumluluğu ithalatçıdadır. Ürünler, ihracatçı tarafından ihracat gümrük mevzuatına uygun şekilde her türlü izni almış, idari işlemleri tamamlamış şekilde teslim edilir. İhracat gümrük mevzuatına ilişkin izinlerin ve idari şartların yerine getirilmesindeki tüm masraf satıcıya aittir. İhracata aracı sözleşme yükümlülüğü ve taşıma masrafı satıcıdadır. Taraflar taşıyıcıya teslim şartını alıcının iş yeri olarak belirleyebilirler bu halde ürünleri yükleme sorumluluğu satıcıda kabul edilir. Satıcının mallara sigorta yapma yükümlülüğü yoktur. Satıcının malları taşıyıcı önünde hazır etmesi ile tüm sorumluluk alıcıya geçer. Alıcı ithalata ilişkin tüm belgeleri hazırlamakla ve izinleri almakla sorumludur. Alıcı gümrük ödemesi ve diğer tüm masrafları ödemekle yükümlüdür.

b) Gemi Doğrultusunda Masrafsız Teslim (Free Alongside Ship/FAS)

Sadece deniz ve nehir taşımacılığında uygulanır. Gemi doğrultusunda masrafsız ödeme teslim şeklinde, ihracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. Satıcı ihracata konu ürünleri ihracat gemisinin bulunduğu limanın iskelesine ya da mavnasına teslim eder. İhracatçı, ihracata konu ürünleri yanaşma tarihinde geminin yanına getirmekle yükümlüdür. Incoterms® 2010 döneminde ihracat gümrükleme işlemleri alıcının sorumluluğunda iken artık Incoterms® 2020 ile ihracat gümrükleme işlemleri satıcıya geçmiştir. Sözleşmeye konu ürünlerin işlemleri tamamlanmış şekilde süresinde gemi doğrultusunda hazır bulunmaması nedeni ile doğacak zararlardan satıcı sorumlu olacaktır. Ancak satıcının ürünlere sigorta yaptırmak sorumluluğu yoktur. Bu halde teslim anına kadar herkes kendi riskini üstlenir. Malların geminin yanına bırakılması ile risk ve sorumluluk alıcıya geçer. İhracat ürünlerinin, ihracat gemisine yüklenmesi sorumluluğu ithalatçıdadır. Navlun bedeli ithalatçı tarafından ödeneceği gibi ithalata ilişkin tüm belgeler ve gümrük işleri alıcı tarafından hazırlanır. Gümrük bedelini ödeme sorumluluğu yine ithalatçıdadır.

c) Gemi Güvertesinde Masrafsız Teslim (Free On Board/FOB)

Küpeşte (güvertede) teslim olarak da zikredilir. İhracatçı tarafından ihraca konu ürünlerin, alıcının tayin ettiği geminin güvertesinde teslim edilmesine denir. Sadece deniz ve nehir taşımacılığında uygulanır. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. İhracat prosedürünü, ihracat gümrük işlemlerini olduğu gibi satıcı yerine getirir. Ürünleri ihracat gemisine yükleme masrafı ve sorumluluğu satıcıdadır. İhracat malları gemi küpeştesine yerleştirildiği anda teslim gerçekleşmiş sayılır her türlü risk ve sorumluluk ithalatçıya geçer. Satıcının ürünlere sigorta yaptırmak zorunluluğu yoktur. Sigortasız ürünlerin risk dağılımı teslim anına göre belirlenecektir. İthalat limanında küpeşteden malların indirilmesi sorumluluğu alıcıdadır. İthalata ilişkin tüm belgeler ve gümrük işleri alıcı tarafından hazırlanır. İthalat gümrük vergisi ve diğer idari masraflar alıcı tarafından ödenir.

3. C GRUBU

a) Mal Bedeli ve Navlun Dahil Teslim (Cost and Freigh/CFR)

Sadece deniz ve nehir taşımacılığında kullanılır. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. İhracat prosedürünü, ihracat gümrük işlemlerini olduğu gibi satıcı yerine getirir. İhracatçı taşıma acentesi ile anlaşma yaparak navlun bedelini de ödemekle yükümlüdür. Satıcı anlaştığı acentenin taşıma gemisine yükleme yapmakla teslimi gerçekleştirmiş olur. Satıcı malını küpeşteye indirene kadar tüm masraf ve risklerden sorumludur. Navlun bedeli ihracatçı tarafından ödenmesine karşın küpeşteye mal indirildiğinde teslimat yapılmış sayılır. Yani ihracata konu ürünlerin taşınmasından ihracatçı sorumlu değildir. İhracat limanındaki ihracat prosedürü ve gümrük işleri satıcı tarafından yapılır. Satıcının sigorta yapma yükümlülüğü yoktur. İthalata ilişkin tüm belgeler ve gümrük işleri alıcı tarafından hazırlanır, ithalat ülkesinin gümrük bedeli alıcı tarafından ödenir.

b) Masraflar, Sigorta, Navlun Dahil Teslim (Cost, Insurance, Freigh/CIF)

Sadece deniz ve nehir taşımacılığında kullanılır. Satıcının sigorta yapma yükümlülüğü dışında CFR teslim şeklinin birebir aynıdır. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. İhracat prosedürünü, ihracat gümrük işlemlerini olduğu gibi satıcı yerine getirir. İhracatçı taşıma acentesi ile anlaşma yaparak navlun bedelini de ödemekle yükümlüdür. Satıcı anlaştığı acentenin taşıma gemisine yükleme yapmakla teslimi gerçekleştirmiş olur. Satıcı malını küpeşteye indirene kadar tüm masraf ve risklerden sorumludur. Navlun bedeli ihracatçı tarafından ödenmesine karşın küpeşteye mal indirildiğinde teslimat yapılmış sayılır. Yani ihracata konu ürünlerin taşınmasından ihracatçı sorumlu değildir. İhracat limanındaki ihracat prosedürü ve gümrük işleri satıcı tarafından yapılır. Satıcının sigorta yapma yükümlülüğü vardır. Sigortalanmayan ürün taşıma gemisine yüklenerek teslim edilse dahi doğacak zarardan sözleşme kusuru nedeni ile satıcı sorumlu olacaktır. İthalata ilişkin tüm belgeler ve gümrük işleri alıcı tarafından hazırlanır, ithalat ülkesinin gümrük bedeli alıcı tarafından ödenir.

c) Taşıma Ücreti Ödenmiş Olarak Teslim (Carriage Paid To/CPT)

Bu teslim tipinde satıcının malları, satıcı tarafından seçilen ihracat taşıyıcısına yüklenir ve navlun bedeli de satıcı tarafından karşılanır ve ürünler ihracat taşıma aracının varış noktasında teslim edilmiş sayılır. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. Satıcı kendi ülkesi tarafından istenen ihracat belgelerini hazırlamakla ve idari şartları yerine getirmekle yükümlüdür. Bunların masrafı satıcıya aittir. Satıcının ihracata konu ürünleri sigortalatma yükümlülüğü yoktur. Taraflar arasındaki anlaşma uyarınca belirlenen varış noktasına ihracat taşıyıcısının vardığı anda teslimat yapılmış sayılır. Bu andan itibaren risk ve sorumluluklar alıcıya geçer. Taşıyıcıyı boşaltma yükümlülüğü alıcıdadır. İthalat gümrük işlemleri ve ithalat belgelerinin hazırlanması sorumluluğu alıcıdadır. Gümrük bedeli alıcı tarafından ödenir.

d) Taşıma ve Sigorta Bedeli Ödenmiş Olarak (Carriage and Insured Paid To/CIP)

Sigorta yaptırma yükümlülüğünün satıcıda olması dışında taşıma ücreti ödenmiş olarak teslim şeklinin (CPT) aynısıdır. Incoterms® 2020 ile bu teslim şeklinde değişiklik yapılmıştır. CIP teslim şekli için sigorta yükümlülüğü arttırılarak tüm riskleri kapsayan nitelikte “Clauses ( A) Of The Institute Cargo Clauses” sigorta yapılması zorunlu kılınmıştır. Bu teslim tipinde satıcının malları, satıcı tarafından seçilen ihracat taşıyıcısına yüklenir ve navlun bedeli de satıcı tarafından karşılanır ve ürünler ihracat taşıma aracının varış noktasında teslim edilmiş sayılır. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. Satıcı kendi ülkesi tarafından istenen ihracat belgelerini hazırlamakla ve idari şartları yerine getirmekle yükümlüdür. Bunların masrafı satıcıya aittir. Taraflar arasındaki anlaşma uyarınca belirlenen varış noktasına ihracat taşıyıcısının vardığı an teslimat yapılmış sayılır. Bu andan itibaren risk ve sorumluluklar alıcıya geçer. Taşıyıcıyı boşaltma yükümlülüğü, ithalat gümrük işlemleri ve ithalat belgelerinin hazırlanması sorumluluğu alıcıdadır. Gümrük bedeli alıcı tarafından ödenir.

4. D GRUBU

a) Boşaltma Noktasında Teslim (Delivered at Place Unloaded/DPU)

Incoterms® 2010’da Terminalde Teslim (Delivered at Terminal/DAT) olarak kullanılan terim İncoterms® 2020’nin yayınlanması ile DPU olarak değişmiştir. DAT (Terminalde Teslimat) teslim şekli, varış yerinin yani malın teslim edileceği adresin yalnızca bir terminal değil, herhangi bir yer olabileceğini vurgulamak için DPU (Eşyanın boşaltılacağı yerde teslim) “Delivered at Place Unloaded” olarak yeniden isimlendirilmiştir. Bu noktada satıcı açısından dikkat edilmesi gereken, malın teslim edileceği yer bir terminal yani gümrük noktası değilse, mal boşaltmaya uygun bir yer olmasıdır. Boşaltma noktasında teslim şeklinde ihracatçı, satıma konu malları, varış noktasının terminalinde ya da gösterilecek yerde taşıyıcıdan indirerek alıcıya teslim eder. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. Satıcı kendi ülkesi tarafından istenen ihracat belgelerini hazırlamakla ve idari şartları yerine getirmekle yükümlüdür. Bunların masrafı satıcıya aittir. Taşıma acentesi ile anlaşma, ürünleri ihracat aracına yükleme ve gönderme sorumluluğu satıcıdadır. Satıcının ürünleri sigortalatma sorumluluğu yoktur. Malları terminale (her türlü kargo aracının yanaştığı son durak ) ya da gösterilecek uygun başka yere boşaltma ve boşaltma masraflarını ödeme yükümlülüğü yine satıcıdadır. Satıcının malları sigortalatma yükümlülüğü yoktur. Tüm gümrük işlemlerini yerine getirme ve buna ilişkin masraf, vergi, harç ödemesi sorumluluğu ithalatçıya aittir. Terminalde boşaltma bitene kadar tüm risk sorumluluğu satıcıdadır.

b) Belirlenen Yerde Teslim (Devired at Place/DAP)

Belirlenen yerde teslim, malların alıcının gösterdiği belirli bir noktada (depo, işyeri veya benzeri bir yer) alıcıya teslimi anlamına gelir. DAP, 2011 yılında yürürlükten kaldırılan sınırda teslim (DAF), gemide teslim (DES) ve gümrük harcı ödenmemiş şekilde teslim (DDU) yerine getirilmiştir. İhracata konu ürünlerin kontrol, markalama ve paketleme sorumluluğu masrafı satıcıdadır. İhracat gümrük ve idari işler prosedürü yine satıcı yükümlülüğündedir. İhracat taşıma aracını satıcı yükler ve sevkiyatı sağlar. Satıcının sigorta yaptırma yükümlülüğü yoktur. İhracat taşıma aracı varış noktasına geldiğinde aracı boşaltma sorumluluğu alıcıdadır. Satıcının malları sigortalatma yükümlülüğü yoktur. Tüm ithalat gümrük işlemlerini ve belgelerini yerine getirme ve buna ilişkin masraf, vergi, harç ödemesi sorumluluğu alıcıya aittir.

c) Gümrük Vergileri Ödenmiş Olarak (Delivered Duty Paid/DDP)

Gümrük vergileri ödenmiş olarak teslim, satıcının malları gümrüklenmiş ve belirlenen varma noktasında malların taşıma aracından boşaltılmaya hazır şekilde teslim etmesidir. Satıcı açısından en fazla yükümlülük olan teslim şeklidir. Satıcı hem ihracat hem de ithalat belgelerini hazırlar. Malın varış noktasına gönderilmesine ilişkin taşıma sözleşmesi yapar ve navlun ücretinden satıcı sorumludur. Satıcının ihracata konu ürünleri sigortalatma yükümlülüğü olmamasına karşın zarar riskini teslime kadar uhdesinde tutar. Teslim alıcının ülkesinde söylediği yerde yapılır. Gümrük vergisi dahil ithalata ilişkin her türlü vergi ve masraftan satıcı sorumludur. İhracata konu araç gösterilen varma noktasına geldiğinde sadece boşaltma sorumluluğu alıcıdadır.

TAŞIMA ŞEKLİNE GÖRE GRUPLANDIRMA

Doktrinde ve uygulamada taşıma şekline göre de sınıflandırmadan da bahsedilmektedir. FAS, FOB, CFR ve CIF teslim şekilleri sadece deniz araçları kullanılarak ifa edilebilir ve bu nedenle kara, deniz, hava ve raylı sistem kullanılmak sureti ile tüm taşıma araçları ile yapılan teslimat şekillerinden ayrılabilmektedir.

UYGULANACAK HUKUK MESELESİ

Tarafların Incoterms® teslim şekillerini kabul etmeleri uygulanacak hukukun seçilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Incoterms® ’ün sözleşme ile kabulü bir hukuk seçimi değil sadece yan edim yükümlülüklerini ve aralarındaki ilişkiye uygulanacak bazı usul kurallarının belirlenmesinden ibarettir. Ortaya çıkabilecek problemlerin çözümünün hangi devlet hukukuna tabi kılınacağı meselesi ihracatçı ve ithalatçının kendi milli hukuklarınca belirlenecek milletlerarası özel hukuk hükümlerine tabi olacaktır.

Yabancılık unsuru taşıyan akitten doğan borç ilişkilerinde, Türkiye açısından ele alınması halinde 5817 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. maddesi uygulanacak hukuku belirlemede kullanılacaktır. Kanun’un 24/1 fıkrasına göre sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. O halde taraflar isterlerse daha önce yaptıkları sözleşme ile uygulanacak hukuku belirleyebilirler. Buna uluslararası hukukta “irade serbestisi” ilkesi denir. İrade serbestisinin, sözleşme serbestisinden farkı seçilen hukukun tüm emredici ve tamamlayıcı hükümleri ile çekişmeye uygulanmasıdır.

Eğer taraflar uygulanacak hukuk belirlememişlerse bu kez 24/4 fıkrası ile uygulanacak hukuk tespit edilecektir. Buna göre ”Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun iş yeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok iş yeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan iş yeri hukuku olarak kabul edilir.”

O halde tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde o sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukukun hangi hukuk olduğunun tespiti gerekmektedir. Karakteristik edim, sözleşmenin ağır basan edimidir. Her satım sözleşmesinin edimi para borcudur. Bu nedenle para borcunun ağır basan edim olmadığı anlaşılmaktadır. Satılan malın cinsinin sürekli değiştiği, bu bakımından ağır basan edim borcunun satılan mal olduğu göz önünde bulundurulduğunda karakteristik edim borçlusunun “satıcıyı” işaret ettiği ortaya çıkmaktadır. Incoterms® kapsamında taraflar satım sözleşmesi ile uygulanacak hukuku belirlemedikleri takdirde satış sözleşmesine hakim tarafından 24. maddedeki bağlama kuralları uygulanacak ve ilgili hukuk satıcının iş yeri adresi kabul edilecektir.

Uygun Bulma Kanunu ile 01.08.2011 tarihinde Türkiye’de yürürlüğe giren Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (Viyana Satım Sözleşmesi) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi gereği bir iç hukuk düzenlemesine dönüştüğü için ve makalemiz konusu ile doğrudan ilgili bulunmadığından, konuya burada detaylı şekilde girmiyoruz. Ancak Türkiye Cumhuriyeti dahil 92 ülke bu sözleşmeye taraf olup şartları bulunduğu taktirde taraf ülkelerin tacirleri arasındaki uyuşmazlıklara bu sözleşme hükümleri de uygulanacaktır. Yabancı unsurlu uyuşmazlıkların Viyana Satım Sözleşmesi kapsamında olup olmadığının tespiti, uyuşmazlığa uygulanacak hükümler bakımından önemlidir. Viyana Satım Sözleşmesi’ne yazımızın, sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti kısmında değinilmesinin nedeni uygulanılacak hukuk tespit edilmeye çalışılırken normlar hiyerarşisi içerisinde yerel mevzuata göre öncelikli uygulanacak bu Sözleşme’nin altının çizilmesidir.

MİLLETLERARASI YETKİ KURALI

Uygulanacak hukuku Türk Hukuku olarak tespit ettikten sonra yabancı bir unsuru ihtiva eden hukuki münasebetten doğan davaya yargı yetkisi olması koşulu ile hangi ülkedeki ve hatta ülke belirlendikten sonra hangi şehirdeki mahkemenin bakacağına ilişkin belirlemenin yapılması milletlerarası yetki kuralı olarak açıklanabilir.

5817 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 47. maddesi yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabileceklerini öngörmüştür. Yetki sözleşmesinin, yazılı hazırlanması şekil şartıdır. Ayrıca HMK 17 gereğince yetki sözleşmesinin geçerli olması için sözleşmenin taraflarının tacir yahut kamu kurumu olması zorunluluğu da bulunmaktadır. Bu şartlar altında uluslararası satım sözleşmelerinde tarafların yazılı sözleşme ile istedikleri ülkenin mahkemesini ortaya çıkacak ihtilaflarda yetkili kılması mümkün olacaktır. Ancak yetki sözleşmesine rağmen yabancı mahkeme kendisini yetkisiz sayar ise bu halde yeniden Türk mahkemelerinin yetkisi söz konusu olacaktır. Yetkisiz Türk mahkemesinde dava açılmış olunmasına rağmen davalının yetki itirazında bulunmaması da Türk mahkemelerinin yetkisini kabul anlamına gelecektir ki hemen bu noktada 6100 Sayılı HMK’nın 116. maddesi uyarınca yetki itirazının ilk itirazlardan olduğunu ve hakimin bu konuyu resen incelemeyeceğini de hatırlatmak isteriz.

Taraflar arasında sözleşme ile yetkili mahkeme belirlenmemiş ise sözleşmeler ile Incoterms® ’e yapılan atıflar yetkili mahkemenin belirlenmesi hususunda oldukça önemlidir. Keza 5817 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 40. maddesi “Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” şeklinde düzenlemesi yetkili mahkemenin belirlenmesi bakımından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yetki kurallarına atıfta bulunmaktadır. Satış sözleşmeleri bakımından 6100 Sayılı Yasa’nın genel yetkili mahkemeyi düzenleyen 6. maddesi davalı gerçek ve tüzel kişinin dava açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu düzenlenmiştir. Buna göre yabancılık unsuru taşıyan satım sözleşmesinde kaynaklanan dava borçlu ithalatçının yerleşim merkezindeki mahkemede açılabilir.

Yine 10. madde sözleşmeden doğan davalarda, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi yetkili kılmıştır. İncoterms® teslim şekilleri ile ihraca konu ürünün varış noktası ve teslim yeri belirlediği için ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda ifa yerinin belirlenmesi kolay olacaktır. Taraflar arasında “İncoterms® 2020 FOB” şartlı sözleşmenin ihracatçının limanında teslim edileceğini kabul edersek yetkili mahkeme ifa yeri olan ihracat limanı mahkemesi kabul edilecektir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus ihracat limanı mahkemesinin ihracatçı ile aynı adreste bulunması zorunluluğu olmadığıdır. Antalya’da Kurulu bir firma “İncoterms® 2020 FOB TR HAY” şeklinde sözleşme yaptığı takdirde uyuşmazlık halinde yetkili mahkemenin ifa yeri olan İstanbul mahkemeleri olacağı kabul edilecektir. “İncoterms® 2020 US GCT New York” şeklinde kurulmuş bir sözleşmede bu kez New York mahkemelerinin yetkili olacağı tartışmasızdır.

Eğer taraflar arasındaki uyuşmazlık para borcunun tahsilinden kaynaklanıyorsa 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 89. maddesi uyarınca para borçları götürülecek borçlardan olduğu için yetkili mahkeme ihracatçının işyeri merkezi mahkemesi olacaktır. Bu halde “Incoterms® 2020 HK HKC” şeklinde hazırlanmış bir sözleşmede Mersin’de ithalatçıysanız ve ihracatçı tarafın para alacağı iddiası varsa, bu halde yetkili mahkeme Hong Kong mahkemeleri olacaktır.

TESLİM KLOZLARININ TÜRK TİCARET KANUNU’NDAN ÇIKARILMASI

6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1138. maddesinde FOB ve 1139. maddesinde CİF teslim şekilleri düzenlenmekteydi. Ancak her iki hüküm de 6102 Sayılı Yasa’nın 23. maddesinin gerekçesinde kanun koyucunun açıklaması doğrultusunda çıkartılmıştır.

“6762 sayılı Kanunun 25 inci maddesini karşılayan bu maddede değişiklik yapılmıştır. “Sif satış ve diğer deniz aşırı satışlar” hakkındaki hükümleri saklı tutan (5) numaralı bent maddedeye alınmamıştır. Çünkü, Tasarı, 6762 sayılı Kanunun aksine, CIF ve FOB başta olmak üzere deniz aşırı satışlara yer vermemektedir. Söz konusu hükümler 1940’lı yıllarda geçerli olan Incoterms hükümlerinden alınmıştı ve bugün Incoterms 2000 uygulanmaktadır. Incoterms devamlı değiştiği için yeni Incoterms’in kanuna konulmasının bir anlamı da yoktur. Kaldı ki, bu tür satışlarda taraflar çoğu kez Incoterms’e gönderme yapmakta veya ondan ayrılan özel düzenlemeler getirmektedirler.

Bu hükmün kaldırılması ve düzenlemenin Borçlar Kanununa bırakılması görüşü pek taraftar bulmamıştır.”

Yasa koyucunun halihazırda bu madde gerekçesinde “bugün Incoterms® uygulanmaktadır.” beyanı dahi deniz aşırı satışların kanun sistematiğinden çıkarılmasının ne kadar haklı olduğunu ortaya koymuştur. Gerçekten de 6102 Sayılı Yasa’nın yürürlüğünden bu yana iki farklı Incoterms® revizyonu yayınlanmıştır. Kanunlaştırma sürecinin hantal yapısı ile bunca dinamik bir alanın düzenlemesi, sürekli güncel tutulması bizce de mümkün gözükmemektedir.

Her ne kadar sözleşme sorumluluğu bakımından kanunlaştırma gereksinimi tarafların boşluk bıraktığı alanların doldurulması ihtiyacından kaynaklanmaktaysa da uluslararası ticaretin aktörlerinin 6102 Sayılı Yasa’nın 18/2 maddesi uyarınca basiretli tacir olduğu göz ardı edilmemelidir. Özellikle uluslararası ticaretin gerektirdiği kültürel ve teknik donanım artık tarafların yasa ile korunmasını gerektirecek niteliğin üzerine çıkmıştır.

Avukat Lider TANRIKULU

Antalya Barosu

KAYNAKÇA

1. ŞANLI, Cemal, 2005, Haziran Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Beta Yayınevi

2. ÖZALP, Abdurrahman, 2007, İstanbul UCP 600’ın Kullanılması ve Akreditif, Türkmen Kitapevi

3. YAŞAR, Tanju Oktay, 1998 Eylül-Aralık Deniz Aşırı Satım Sözleşmelerinde Uluslararası Ticari Kayıtların (Incoterms) Önemi, Deniz Hukuku Dergisi, Sayı 3-4

4. TUNÇ, Ömer, 2015, İstanbul, FOB Teslim Şekline Göre Tarafların Yükümlülükleri, İstanbul Ticaret Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi,

5. ERDE, Bahattin Bahadır,1990, Incoterm’in Uluslararası Satımlarda Uygulanacak Hukuka Etkisi ve Hukuki Niteliği, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl 10 Sayı1-2

6. BEKTAŞ, Sezercan, 2008, Sözleşmelerden Doğan Tazminat Davalarında Milletlerarası Yetki, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 74

7. KAZMA, Sedef Burçin, 2011, İstanbul, Incoterms 2000 ve Incoterms 2010 Değişiklikleri ve Türk Ticaret Hukuku’nda Incoterms

8. YALÇINTAŞ, Simin, Viyana Satım Sözleşmesi’nin Kapsamı ve Sözleşme ile Türk Milletlerarası Satım Hukukunda Yaşanacak Değişiklikler.

9. Selanik, A. A., Bayram O., Değirmenci Talay, I. (2018). Viyana Satım Antlaşması’nın (CISG) Tarihsel Gelişimi ve Uygulama Alanı, Gaziantep University Journal of Social Sciences, 17 (4), 1353-1367, Yayın Tarihi: 03- 06-2018, Kabul Tarihi: 27-09-2018. Araştırma Makalesi

Uluslararası Ticarette Teslim Şekilleri (Incoterms® 2020) Uyuşmazlık Halinde Uygulanacak Hukuk